De acordo com relatos da mídia, o tribunal dos EUA lançou recentemente oficialmente o julgamento antitruste do Departamento de Justiça contra o Google. O Google enfrenta o maior julgamento antitruste dos seus 25 anos de existência. O Departamento de Justiça dos EUA afirma que o Google paga à Apple, Samsung e outras empresas mais de US$ 10 bilhões por ano para manter seu status de mecanismo de busca padrão em computadores e dispositivos móveis. Este movimento exclui concorrentes e sufoca a inovação na indústria.


O autor verificou a acusação do caso no site do Departamento de Justiça dos EUA, bem como a declaração de defesa do Google, e constatou que se o caso ocorresse na China, de acordo com a prática judicial do meu país, especialmente as regras determinadas no julgamento de Qihoo 360 v. Além disso, este caso tem muitas variáveis, e até o ChatGPT dará pontos extras ao Google. A teoria da "Lei Antimonopólio" da China tem a mesma origem que a dos Estados Unidos, e os Estados Unidos também têm casos pendentes que a China não pode vencer. No entanto, em outro caso antitruste contra serviços de publicidade movido pelo Departamento de Justiça dos EUA, o Google pode correr maior risco.

1. Introdução ao caso

O Departamento de Justiça dos EUA afirma que o Google é um monopólio desde pelo menos 2010 e atualmente controla mais de 89% do mercado de buscas online. A empresa abusou da sua posição de monopólio ao pagar mais de 10 mil milhões de dólares por ano para assinar acordos de exclusividade com fabricantes de telemóveis como a Apple e a Samsung, bem como com fornecedores de navegadores de Internet, para tornar o Google o motor de pesquisa predefinido na maioria dos dispositivos. Os acordos exclusivos também aumentam as barreiras à entrada de concorrentes, especialmente pequenas empresas de pesquisa inovadora que não podem arcar com os milhares de milhões de dólares em taxas de entrada, afirma a queixa do DOJ. Para a indústria de mecanismos de busca, a escala é muito importante. Os acordos assinados pela Google e empresas como a Apple e a Samsung fixam a sua própria escala e privam os seus concorrentes de escala, o que mantém ilegalmente a sua posição de monopólio.

O Google negou as acusações, insistindo que seu domínio nas buscas se deve ao fato de fornecer melhores serviços do que seus concorrentes e de pagar parceiros como Apple, Samsung e provedores de navegadores para compensá-los por seu trabalho para garantir que seu software receba atualizações de segurança e outras manutenções. A esse respeito, o CEO da Apple, Tim Cook, que assinou um acordo com o Google, disse que a Apple tornou o Google o mecanismo de busca padrão no navegador Safari principalmente porque seu mecanismo de busca é o melhor.

Esta resposta do Google é ótima: vale a pena notar que em 2014, a Mozilla (provedor de serviços de navegador) escolheu o Yahoo como mecanismo de busca padrão, mas muitos usuários voltaram para o Google. Em outras palavras, embora as configurações padrão sejam importantes (é por isso que pagamos), elas são fáceis de alterar. As pessoas podem e mudam. Em contraste, a Microsoft pré-instalou o navegador Edge no Windows, definiu o Bing como mecanismo de pesquisa padrão e dificultou ativamente a mudança. Apesar disso, a grande maioria dos usuários da Microsoft ainda opta por usar o Google para pesquisar. Na verdade, “Google” é a consulta de pesquisa número um do Bing em todo o mundo. Contrariamente à teoria do Departamento de Justiça, as pessoas sabem que têm escolhas e fazem-nas.

2. Análise da legalidade e legitimidade do contrato do mecanismo de pesquisa padrão

Este processo é muito interessante, mas se fosse na China, não creio que o demandante esteja optimista. O comportamento do Google de gastar enormes somas de dinheiro para adquirir o status de mecanismo de busca padrão é suspeito de dois tipos de comportamento de monopólio na Lei Antimonopólio: acordos de monopólio ilegais e abuso de domínio de mercado. No entanto, não podem ser encontradas cláusulas diretamente ilegais na Lei Antimonopólio da China.

1. Vejamos primeiro os termos do acordo de monopólio. Não há violação direta do Artigo 17 envolvendo monopólio horizontal: Os operadores concorrentes estão proibidos de celebrar os seguintes acordos de monopólio: (1) fixar ou alterar o preço dos bens; (2) limitar a quantidade de produção ou quantidade de vendas de mercadorias; (3) divisão do mercado de vendas ou mercado de aquisição de matéria-prima; (4) restringir a compra de novas tecnologias e novos equipamentos ou restringir o desenvolvimento de novas tecnologias e novos produtos; (5) boicotar transações; (6) outros acordos de monopólio identificados pela agência antimonopólio de aplicação da lei do Conselho de Estado.

2. Não há violação direta do Artigo 18 envolvendo monopólio vertical: os operadores estão proibidos de celebrar os seguintes acordos de monopólio com contrapartes da transação: (1) fixar o preço dos bens para revenda a terceiros; (2) limitar o preço mínimo para revenda de mercadorias a terceiros; (3) outros acordos de monopólio identificados pela agência antimonopólio de aplicação da lei do Conselho de Estado.

3. Não há violação direta do artigo 22.º que envolva abuso de posição dominante no mercado: os operadores com uma posição dominante no mercado estão proibidos de praticar os seguintes comportamentos que abusem da sua posição dominante no mercado: (1) vender bens a preços injustamente elevados ou comprar bens a preços injustamente baixos; (2) vender mercadorias a preços abaixo do custo sem motivos justificáveis; (3) recusa de negociar com contrapartes sem motivos justificáveis; (4) sem motivos justificáveis. (5) vincular mercadorias sem motivos justificáveis ​​ou vincular outras condições comerciais não razoáveis ​​às transações; (6) aplicar tratamento diferenciado a contrapartes com as mesmas condições em termos de preços de transação e outras condições de negociação sem motivos justificáveis; (7) outros abusos de domínio de mercado determinados pela agência antimonopólio de aplicação da lei do Conselho de Estado.

4. A essência do comportamento do Google é a involução. As “outras” cláusulas dos três artigos acima ainda podem ser violadas, mas, afinal, não constituem violações de disposições expressas. Além da ilegalidade, a legitimidade também depende da legitimidade. Na minha opinião pessoal, o comportamento do Google de gastar enormes somas de dinheiro para comprar o motor de busca padrão não é particularmente injusto, porque a essência deste comportamento é: involução, uma espécie de exclusão implícita. O Google paga preços altos pela entrada de mecanismos de busca como Apple, Samsung e Mozilla, altas taxas básicas de configuração de mecanismos de busca padrão e altas ações de publicidade. Ele usa seu efeito de escala para ter recursos financeiros e expulsar os concorrentes. Comportamento semelhante será adotado por todas as empresas líderes do setor na área de C. Por exemplo, os bens de consumo de rápido movimento pagam taxas mais elevadas nas prateleiras dos supermercados para obter posições privilegiadas. Mas a sua capacidade de derrotar os seus concorrentes no mercado depende principalmente de uma melhor qualidade de serviço.

5. O Bing da Microsoft está fazendo a mesma coisa. E o Google não fez nada de errado. O acordo padrão que assinaram com a Apple e a Samsung não proíbe os usuários de usar os serviços dos concorrentes. Os usuários podem alterar o mecanismo de pesquisa padrão. Não é maliciosamente incompatível como a Microsoft fez com o Netscape Browser. Não há base suficiente para acusá-lo de injustiça grave. O que é ainda mais irônico é que a Microsoft agora está fazendo a mesma coisa nos PCs. Como a Microsoft detém o monopólio do sistema operacional Windows, os usuários que iniciam um novo computador pela primeira vez devem abrir navegadores da Microsoft, como Edge e IE naquela época. Todos eles usam o Bing da Microsoft como mecanismo de busca padrão, mas os usuários não gostam dos serviços do Bing. A primeira coisa que fazem ao abrir o Bing é pesquisar no Google. Portanto, embora o Bing seja o mecanismo de busca padrão em PCs, sua participação no mercado nos Estados Unidos é de apenas cerca de um décimo da do Google.

3. O impacto do veredicto da guerra do 3T e do ChatGPT no caso do Google

Embora também esteja envolvido um acordo de monopólio, se este caso for processado internamente, o demandante provavelmente escolherá o abuso de posição dominante no mercado como a principal causa da ação. Mas a questão principal é: a tecnologia do Google é mais poderosa e os seus serviços são melhores. Portanto, se a ilegalidade e a legitimidade puderem ser mantidas, mesmo que o Google tenha uma posição dominante no mercado geral de motores de busca, este comportamento não pode ser considerado como constituindo um abuso de posição dominante.

Além disso, os tribunais nacionais sempre foram cautelosos na identificação de uma posição dominante no mercado no domínio da Internet. No clássico caso de abuso de domínio de mercado Qihoo 360 v. Tencent, a Tencent, como o Google, tem uma participação de mercado de mais de 50%. Como fornecedor de serviços de software de mensagens instantâneas, o seu efeito de rede e a adesão dos clientes são muito superiores aos dos serviços do motor de busca do Google, mas não foi considerado como tendo domínio de mercado. Porque o Supremo Tribunal Popular acredita que, de acordo com as disposições da Lei Antimonopólio, mesmo que a quota de mercado atinja 50% conforme estipulado na Lei Antimonopólio, ainda depende de o fornecedor de bens e serviços ter poder de mercado. No caso Qihoo 360 v. Tencent, a Tencent não tem poder de mercado, portanto não tem domínio de mercado.

O veredicto de primeira instância do caso Qihu: 2. Em relação à "aderência do cliente" e efeitos de rede... Quando a Tencent e a Tencent Computer desenvolveram e operaram produtos QQ, o MSN era o provedor de serviços de mensagens instantâneas com a maior participação no mercado doméstico. No entanto, a Tencent e a Tencent Computer confiaram nos seus produtos distintivos e serviços de alta qualidade para expandir rapidamente a escala dos seus negócios e atrair o número de utilizadores, ultrapassando eventualmente o MSN em quota de mercado num período de tempo relativamente curto. Pode-se observar que os efeitos de rede e os efeitos de aprisionamento do usuário não são barreiras intransponíveis aos produtos e serviços de mensagens instantâneas.

O julgamento de segunda instância do caso Qihoo: O tribunal de primeira instância usou a entrada bem-sucedida da Tencent QQ no mercado de serviços de mensagens instantâneas, onde o MSN tem uma participação de mercado relativamente alta, como exemplo para demonstrar que os efeitos de rede e a aderência do usuário não são obstáculos óbvios à entrada no mercado. Nas provas de primeira instância deste caso, não existiam provas relevantes que pudessem provar diretamente que o MSN tinha uma posição dominante no mercado de mensagens instantâneas na China continental quando o Tencent QQ entrou no mercado e, em comparação com as condições de mercado nessa altura, o ambiente de mercado tinha mudado. Portanto, o argumento do tribunal de primeira instância carecia de base factual sólida e de persuasão. No entanto, o tribunal de primeira instância não se limitou a utilizar isto para determinar que é mais fácil entrar no mercado de serviços de mensagens instantâneas, mas analisou exaustivamente múltiplos factores para tomar a decisão final. Os problemas inerentes a este argumento não afectam a correcção da sua conclusão final.

Mesmo o serviço de mensagens instantâneas da Tencent para PC não tem uma posição dominante no mercado na China. Como pode o serviço do motor de pesquisa Google ser considerado como tendo uma posição dominante? Se esse caso fosse travado no país, esse ponto não teria como ser resolvido? Na verdade, ainda existem maneiras. A chave depende de como o mercado relevante é definido. A guerra do terceiro trimestre aconteceu em 2010 e o mercado mudou treze anos depois. O terminal móvel é o principal campo de batalha para o desenvolvimento industrial e, em comparação com os serviços mais abertos, compatíveis e facilmente substituíveis do lado do PC, o terminal móvel é mais fechado e exclusivo, e a substituibilidade dos serviços também é mais fraca. Portanto, se o mercado relevante de serviços de Internet for definido no lado móvel, ou pelo menos incluir o lado móvel, para provar o domínio do mercado, será mais provável que haja um avanço do que no lado do PC.

Se o processo for doméstico, outra variável é o ChatGPT. A inteligência artificial é o foco do desenvolvimento da indústria da Internet este ano, mas o serviço de inteligência artificial do Google, Bard, é muito inferior ao ChatGPT da OpenAI. A Microsoft investiu pesadamente na OpenAI para ajudá-la a desenvolver o ChatGPT e, assim, obteve o direito exclusivo de cooperar com os motores de busca. O Bing, da Microsoft, incorporou o serviço de inteligência artificial do ChatGPT no mecanismo de busca. A experiência de pesquisa foi bastante melhorada e há sinais de potencial para desafiar o Google. Se o tribunal ouvir o caso antitruste do motor de busca Google na China, esta também será uma consideração importante para o tribunal determinar o domínio do mercado: a concorrência no mercado de serviços de motores de busca é relativamente feroz e aberta, por isso, mesmo que o Google tenha uma elevada quota de mercado, pode não ter necessariamente um superdomínio sobre o mercado.

4. Os riscos do Google estão do outro lado do mercado bilateral

Se este caso fosse julgado no país, certamente receberia menos atenção do que a guerra do 3T. Porque durante a guerra do terceiro trimestre, a Tencent exigia que os usuários escolhessem entre 360 ​​e Tencent, então a percepção do usuário era relativamente forte. O caso Google tem um impacto relativamente indireto sobre os consumidores. Embora, teoricamente, o comportamento monopolista prejudique os dividendos da concorrência e os dividendos da inovação que os consumidores podem obter da concorrência normal, os motores de pesquisa são um mercado bilateral e os prestadores de serviços não cobram aos consumidores, pelo que os consumidores têm uma fraca percepção dos danos do comportamento monopolista.

O que é um mercado bilateral? Em termos gerais, um lado ganha dinheiro gratuitamente com serviços básicos e o outro lado ganha dinheiro com serviços de valor acrescentado mediante o pagamento de uma taxa. Ambos os lados são executados ao mesmo tempo. Google e Facebook nos Estados Unidos, e Baidu e Tencent na China têm esse modelo. Por exemplo, quando usamos o Baidu para pesquisar conteúdo, o serviço de pesquisa é um lado do mercado bilateral. O Baidu não nos cobra aqui, mas nos resultados da pesquisa o Baidu dará alguns anúncios. Em termos dos modelos básicos de negócios dos motores de busca, Google e Baidu são semelhantes.

Vamos falar sobre o que é o mercado relevante. A quota de mercado mencionada acima é a quota no mercado relevante definida no caso antimonopólio. A forma como definir o mercado relevante é crucial para saber se o caso antimonopólio pode ser vencido. Dado que os motores de pesquisa são um mercado bilateral, existem dois mercados relevantes neste caso: um é o mercado geral de serviços de pesquisa nos Estados Unidos. O Google detém o monopólio no mercado geral de serviços de pesquisa dos EUA. Atualmente, existem apenas quatro provedores de pesquisa universais significativos neste mercado: Google, Bing, Yahoo e DuckDuckGo. De acordo com fontes de dados públicos, a actual quota de mercado do Google nos serviços de pesquisa geral é de aproximadamente 89%.

Outro mercado relevante é o mercado de publicidade em buscas dos EUA. O mercado publicitário consiste em todos os tipos de anúncios gerados em resposta a consultas de pesquisa on-line, incluindo anúncios de texto de pesquisa geral (apresentados por mecanismos de pesquisa gerais, como Google e Bing) e outros anúncios de pesquisa especializados (apresentados por mecanismos de pesquisa gerais e provedores de pesquisa especializados, como Amazon, Expedia ou Yelp). Com base em estimativas públicas do total de gastos com publicidade em buscas nos EUA, a participação do Google no mercado de publicidade em buscas dos EUA representa mais de 70%.

Por que apresento o mercado bilateral no final? Porque a minha opinião é que o Departamento de Justiça dos EUA pode não ganhar este caso. Porém, além deste caso, o Departamento de Justiça dos EUA também processou o Google por outro caso antitruste no início de 2023: acusando-o de ter um monopólio ilegal no modelo publicitário. Também representa sites e anunciantes e também opera uma troca de publicidade online. É como ser uma corretora como a Goldman Sachs e a Morgan Stanley, e também trabalhar para a Bolsa de Valores de Nova Iorque. Há um sério conflito de interesses. Este caso pode atingir o ponto fraco do Google. O foco do caso é que do outro lado do mercado bilateral, o monopólio ilegal do Google constitui um conflito de interesses, prejudicando os interesses dos anunciantes e dos sites que vendem espaços publicitários. Este caso está sendo julgado em um tribunal distrital da Virgínia. O promotor encarregado do Departamento de Justiça trabalhou para os concorrentes do Google, Microsoft, Yelp e News Corporation. Ele conhece melhor o Google, então sua abordagem pode ser mais correta.

O autor deste artigo: You Yunting, sócio sênior do Shanghai Dabang Law Firm e advogado de propriedade intelectual. Tel: 8621-52134900, Email: [email protegido], este artigo representa apenas a opinião do autor.